深圳法律顧問(wèn)，駐外員工如何維權(quán)

       “一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，給我國(guó)企業(yè)“走出去”帶來(lái)了廣闊前景，越來(lái)越多的企業(yè)在開始海外業(yè)務(wù)擴(kuò)張的同時(shí)，紛紛派駐員工赴海外工作。海外工作地點(diǎn)及環(huán)境的特殊性對(duì)此類人員的權(quán)益保護(hù)提出了更高要求。下面結(jié)合北京市第一中級(jí)人民法院近一年來(lái)審理的涉此類人員勞動(dòng)爭(zhēng)議的具體案例，對(duì)派駐海外員工如何維權(quán)進(jìn)行解讀。

　　一、外國(guó)企業(yè)直接招用中國(guó)雇員，用工關(guān)系不屬勞動(dòng)關(guān)系

　　【案例】：

　　鄒先生訴巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司勞務(wù)合同糾紛案

　　2008年1月8日，巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司與鄒先生在位于北京市海淀區(qū)的該公司北京代表處簽訂《勞動(dòng)合同》，約定“與本合同有關(guān)或因本合同引起的爭(zhēng)議”應(yīng)“在中國(guó)按照中國(guó)法律規(guī)定的勞動(dòng)爭(zhēng)議處理程序解決”。2008年9月至2009年9月期間，該公司派鄒先生到巴布亞新幾內(nèi)亞施工現(xiàn)場(chǎng)工作。2009年10月10日，鄒先生根據(jù)醫(yī)院出具的病假證明開始休病假。2010年1月6日，公司與鄒先生簽署《員工離職審批表》。鄒先生訴至法院，要求公司支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金48126元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，巴布亞新幾內(nèi)亞某管理有限公司系外國(guó)企業(yè)，其與鄒先生之間不是勞動(dòng)關(guān)系而是勞務(wù)合同關(guān)系，不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整，故判決駁回鄒先生的訴訟請(qǐng)求。

　　法官說(shuō)法：

　　外國(guó)企業(yè)未通過(guò)涉外就業(yè)服務(wù)單位直接招用中國(guó)雇員的，應(yīng)認(rèn)為有關(guān)用工關(guān)系為勞務(wù)合同關(guān)系。鄒先生所主張的違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金系《勞動(dòng)合同法》中的規(guī)定，以雙方存在勞動(dòng)關(guān)系為前提，故鄒先生的訴求缺乏法律依據(jù)。

　　法官提示：

　　外國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)規(guī)范用工，按規(guī)定委托涉外就業(yè)服務(wù)單位招工；我國(guó)勞動(dòng)者也只有與涉外就業(yè)服務(wù)單位直接建立勞動(dòng)關(guān)系，其工作權(quán)、休息權(quán)、勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)及社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)利才能得到保障。

　　二、員工被境內(nèi)企業(yè)外派至境外公司工作，與境內(nèi)企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系依然存續(xù)

　　【案例】：

　　中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司與武女士勞動(dòng)爭(zhēng)議案

　　武女士2001年12月28日入職中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司，工作地點(diǎn)在尼日利亞，雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同。工作期間該工程集團(tuán)公司尼日利亞有限公司每季度將工資打至武女士的銀行賬戶。武女士于2014年5月9日離職后訴至法院，請(qǐng)求確認(rèn)其與中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系。中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司則主張武女士與該工程公司尼日利亞有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系。法院經(jīng)審理認(rèn)為，中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司系尼日利亞有限公司的股東之一，武女士在接受工程集團(tuán)公司的培訓(xùn)后被派往尼日利亞公司工作，尼日利亞公司以項(xiàng)目部的名義對(duì)武女士進(jìn)行管理，且工作地點(diǎn)、工作內(nèi)容均未發(fā)生變化。故法院判決確認(rèn)武女士與中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系。

　　法官說(shuō)法：

　　境內(nèi)企業(yè)將員工派駐到該企業(yè)的境外實(shí)體公司或分支機(jī)構(gòu)工作，境外公司僅是代表境內(nèi)企業(yè)對(duì)員工進(jìn)行管理并支付工資，員工仍與境內(nèi)企業(yè)保持著勞動(dòng)關(guān)系。如本案中的武女士接受中國(guó)某工程集團(tuán)有限公司的委派至尼日利亞工作，雖然由尼日利亞公司發(fā)放工資，但其與工程集團(tuán)公司的勞動(dòng)關(guān)系依然存續(xù)。

　　法官提示：

　　勞動(dòng)者入職后及時(shí)與用人單位簽訂書面勞動(dòng)合同，被派駐海外工作后厘清境內(nèi)公司與境外公司的關(guān)系，并注意收集自己的收入憑證、與用人單位有關(guān)的身份證明及實(shí)施管理的證明等證據(jù)材料。

　　三、外派員工境外受工傷，仍適用《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的規(guī)定

　　【案例】：

　　孫女士與北京市某管理學(xué)校人事爭(zhēng)議案

　　孫女士于1995年入職管理學(xué)校，正常出勤至2006年4月16日，后派至韓國(guó)進(jìn)行教學(xué)，并由韓方支付相應(yīng)期間的工資，管理學(xué)校為其繳納失業(yè)保險(xiǎn)及醫(yī)療保險(xiǎn)。2007年1月8日，孫女士在韓國(guó)受傷，于2007年1月15日回國(guó)。2008年2月1日孫女士回到管理學(xué)校提供勞動(dòng)，并由該校根據(jù)其工作情況支付相應(yīng)的工資。2014年1月6日，孫女士在韓國(guó)所受的傷被認(rèn)定為工傷。2014年3月31日，經(jīng)勞動(dòng)能力鑒定，孫女士被確認(rèn)為傷殘四級(jí)。孫女士訴至法院，主張按照《工傷保險(xiǎn)條例》第六十四條的規(guī)定，其在韓國(guó)工作期間的工資高于北京市職工平均工資300%的，管理學(xué)校應(yīng)當(dāng)按照北京市職工平均工資的300%的標(biāo)準(zhǔn)支付一次性傷殘補(bǔ)助金189509元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，由于管理學(xué)校在孫女士發(fā)生工傷事故時(shí)未為其繳納工傷保險(xiǎn)，應(yīng)支付工傷保險(xiǎn)待遇。北京市海淀區(qū)社會(huì)保險(xiǎn)基金管理中心對(duì)孫女士受傷前十二個(gè)月的平均月繳費(fèi)工資已經(jīng)作出了認(rèn)定，在管理學(xué)校不存在違反違規(guī)行為的情況下，孫女士按照北京市社會(huì)平均工資的三倍作為基數(shù)向其支付一次性傷殘補(bǔ)助金缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，故法院判決駁回了孫女士的訴訟請(qǐng)求。

　　法官說(shuō)法：

　　根據(jù)《社會(huì)保險(xiǎn)法》第四十一條及《工傷保險(xiǎn)條例》第四十四條的規(guī)定，職工被派遣至境外工作，勞動(dòng)者不能參加工作地工傷保險(xiǎn)的，其國(guó)內(nèi)的工傷關(guān)系不會(huì)中止，如果職工所在單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇。本案中，孫女士系管理學(xué)校事業(yè)編制人員，其赴韓國(guó)工作期間學(xué)校保留了事業(yè)編制，故其發(fā)生工傷后仍適用《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的相關(guān)規(guī)定。

　　法官提示：

　　勞動(dòng)者被派遣出境工作，不能參加前往國(guó)家或者地區(qū)工傷保險(xiǎn)的，其受工傷后仍受《社會(huì)保險(xiǎn)法》和《工傷保險(xiǎn)條例》的保護(hù)，其國(guó)內(nèi)所在單位需要按法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。

　　四、外派員工國(guó)外工作國(guó)內(nèi)休息待崗，企業(yè)無(wú)需支付加班工資

　　【案例】：

　　高先生與北京某安防技術(shù)開發(fā)公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案

　　高先生于2009年5月27日入職北京某安防技術(shù)開發(fā)公司，雙方簽訂勞動(dòng)合同，高先生被派往在伊拉克的項(xiàng)目處任安保員，執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)工作制，平均每年工作時(shí)間不超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)工作時(shí)間，工資支付按年薪執(zhí)行。高先生在國(guó)外工作時(shí)其每周7天工作，沒有休息日，同時(shí)支付國(guó)內(nèi)、國(guó)外兩部分工資；回國(guó)時(shí)則處于休息待崗狀態(tài)，不工作，只支付國(guó)內(nèi)工資。2009年至2012年高先生在國(guó)外工作703天，在國(guó)內(nèi)休息334天。后雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛，高先生訴至法院，要求安防公司向其支付雙休日及法定節(jié)假日加班工資共計(jì)403014元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方均認(rèn)可高先生執(zhí)行的是在境外集中工作，回國(guó)集中休息的工作形式，既符合該工作崗位的需要，也符合雙方在勞動(dòng)合同中對(duì)其工資構(gòu)成的約定，故安防公司無(wú)須向高先生支付加班工資。

　　法官說(shuō)法：

　　本案中高先生系安防公司派駐境外工作的安保人員，其工作性質(zhì)和收入構(gòu)成與普通的實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的工作崗位有明顯的區(qū)別，執(zhí)行的是綜合計(jì)算工時(shí)制，對(duì)于用人單位安排勞動(dòng)者進(jìn)行相應(yīng)補(bǔ)休的，不需要支付加班工資。

　　法官提示：

　　派駐海外工作人員由于工作內(nèi)容及特點(diǎn)決定了其工作具有不定時(shí)性，一般多會(huì)執(zhí)行綜合計(jì)算工時(shí)制。如果雙方明確約定“國(guó)外工作”和“國(guó)內(nèi)休息待崗”的工作形式，除非員工有充分證據(jù)證明其存在加班事實(shí)，否則用人單位無(wú)需支付加班工資。

　　五、海外補(bǔ)貼屬工資范疇，事先應(yīng)做明確約定

　　【案例】：

　　陳先生與某重工股份有限公司勞動(dòng)爭(zhēng)議案

　　陳先生于2011年7月16日入職某重工股份有限公司，8月22日雙方簽訂《勞動(dòng)合同》后，陳先生被派往津巴布韋工作。2013年10月31日，由于陳先生未接受重工公司的轉(zhuǎn)崗安排，重工公司向其發(fā)出《解除勞動(dòng)合同通知書》。陳先生主張其長(zhǎng)期從事海外營(yíng)銷的工作性質(zhì)決定其收入主要分成三部分：1.固定工資；2.海外補(bǔ)助，包括伙食補(bǔ)助、住宿補(bǔ)貼、電話補(bǔ)助、上網(wǎng)補(bǔ)助、艱苦補(bǔ)助；3.銷售業(yè)務(wù)提成獎(jiǎng)。直至雙方勞動(dòng)關(guān)系解除之日，重工公司仍拖欠陳先生上述工資及補(bǔ)貼。重工公司則表示已足額支付陳先生月固定工資、交通補(bǔ)助、電話補(bǔ)助、上網(wǎng)補(bǔ)助和艱苦補(bǔ)助，其余補(bǔ)助均無(wú)依據(jù)。陳先生訴至法院，要求重工公司支付其拖欠的工資及補(bǔ)助共計(jì)181660元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，雙方均認(rèn)可陳先生出國(guó)期間享有住宿補(bǔ)助、伙食補(bǔ)助、電話補(bǔ)助、艱苦補(bǔ)助、出租車補(bǔ)助、上網(wǎng)補(bǔ)助，但對(duì)陳先生提出的春節(jié)期間額外伙食補(bǔ)助的主張，因其未提供相應(yīng)證據(jù)，法院不予支持；對(duì)陳先生提出的住宿費(fèi)用，因其居住在客戶家中并未實(shí)際發(fā)生住宿費(fèi)用，法院亦不予支持。

　　法官說(shuō)法：

　　一般派駐海外的員工由于工作地點(diǎn)和崗位的特殊性，都會(huì)享有一定的海外補(bǔ)助，對(duì)海外補(bǔ)助的標(biāo)準(zhǔn)和發(fā)放形式，雙方應(yīng)做明確約定。本案中陳先生主張多項(xiàng)補(bǔ)助，法院對(duì)雙方有明確約定的部分會(huì)予以采信，對(duì)雙方存有爭(zhēng)議的部分，需要員工提供相應(yīng)證據(jù)，證據(jù)不足的法院不予支持。

　　法官提示：

　　海外補(bǔ)助屬于工資范疇，由用人單位根據(jù)勞動(dòng)者的實(shí)際工作情況與員工協(xié)商確定，對(duì)用人單位承諾的海外補(bǔ)助，勞動(dòng)者應(yīng)注意留存相應(yīng)證據(jù)；用人單位也應(yīng)當(dāng)規(guī)范外派員工的薪酬制度，明確補(bǔ)助種類和標(biāo)準(zhǔn)。